? ? ?《中華人民共和國民法典》第483條規(guī)定，“承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”；第490條規(guī)定，“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立”。

? ? ? 一般認(rèn)為，中標(biāo)通知書是采購人作出的承諾，同時《中華人民共和國政府采購法》又要求采購人與中標(biāo)人在中標(biāo)通知書發(fā)出后簽訂書面合同，這就導(dǎo)致實(shí)務(wù)中對采購合同的成立和生效時間存在著不同的觀點(diǎn)。

01第一種觀點(diǎn)? ?采購人與中標(biāo)人簽訂書面合同時合同成立。采購合同作為依法應(yīng)當(dāng)采取書面形式簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)在雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章即簽訂書面合同時才成立。此種觀點(diǎn)符合現(xiàn)行規(guī)定，但無法解釋發(fā)出中標(biāo)通知書的效力問題。

02第二種觀點(diǎn)??中標(biāo)通知書發(fā)出后合同成立，簽訂書面合同后生效。一般認(rèn)為中標(biāo)通知書構(gòu)成承諾，根據(jù)“承諾生效時合同成立”的規(guī)定，中標(biāo)通知書發(fā)出后承諾生效合同即成立，但要以簽訂書面合同作為生效的特別要件。此種觀點(diǎn)的問題在于，將合同成立與生效一分為二于法無據(jù)。

03第三種觀點(diǎn)? ?認(rèn)為中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時合同不僅成立，也同時生效，即不以簽訂書面合同作為合同生效條件。此種觀點(diǎn)與法律規(guī)定存在直接沖突。

04第四種觀點(diǎn)? ?認(rèn)為合同在簽訂書面合同時成立，中標(biāo)通知書發(fā)出使招標(biāo)人、投標(biāo)人之間成立以簽訂書面合同為義務(wù)的預(yù)約合同，一方無正當(dāng)理由不簽訂書面合同，應(yīng)承擔(dān)預(yù)約合同的違約責(zé)任。

? ? ? ?從司法實(shí)踐的情況看，第四種觀點(diǎn)更具有合理性。

? ? ? ?首先，這符合《民法典》第490條關(guān)于“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立”的規(guī)定。

? ? ? ?其次，《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。”中標(biāo)通知書就是采購人確認(rèn)向中標(biāo)人購買商品或服務(wù)的意向，并約定將來簽訂書面合同的承諾，與認(rèn)購書、訂購書、意向書等在內(nèi)容和性質(zhì)上并無不同。

? ? ? ?因此，將中標(biāo)通知書發(fā)出定性為成立預(yù)約合同，與上述司法解釋的精神是一致的。一般而言，預(yù)約的違約損失在總體上應(yīng)相當(dāng)于本約的締約過失責(zé)任范圍，即相當(dāng)于本約的信賴?yán)鎿p失。

? ? ? ?采購人無正當(dāng)理由不訂立書面合同的，中標(biāo)人有權(quán)要求賠償其受到的損失，包括參加投標(biāo)所付出的標(biāo)書費(fèi)、交通差旅費(fèi)、投標(biāo)保證金的返還以及由于開具投標(biāo)保證金所蒙受的損失、投標(biāo)人為編制投標(biāo)文件所投入的人力、物力和管理成本等必要費(fèi)用；中標(biāo)人無正當(dāng)理由不訂立書面合同的，采購人有權(quán)要求其賠償組織招標(biāo)所支付的成本和因未簽訂合同而另行招標(biāo)需支付的費(fèi)用等損失。